刑法的目的理性本质是保护规范的效力，即规范的维护和确证。而要实现刑法的规范维护和确证目的，刑事制裁措施的启动和适用就必须是合理的。如果在不必要动用刑罚的场合动用刑罚，或者是不当地动用刑罚，都会使得刑法在人们心目当中的可信赖性受到损害，进而损害刑法的权威，造成规范的维护和确证无从谈起。
目录
代序 祭那份未完成的使命 / 001
第一章 中国刑法的重刑化品性 / 001
第一节 刑法重刑化品性的判断基准问题 / 002
第二节 我国现行刑法的重刑化表现 / 013
一、犯罪圈的不当设置 / 013
二、立法的重刑导向 / 026
三、刑罚量的过度配置 / 030
第三节 重刑化的缺陷 / 037
一、不利于人们对规范的信赖和遵守 / 037
二、导致人们对生命和自由缺乏必要的尊重 / 045
三、造成刑罚成本的不必要提高 / 048
第二章 中国刑法重刑化的立法技术成因 / 051
第一节 重刑化的观念原因 / 053
一、国民的报应观念和重刑观念 / 053
二、立法对民意的反映不够全面 / 056
三、片面注重刑罚一般预防的价值取向 / 062
四、犯罪观念存在一定的偏差 / 066
第二节 重刑化的立法技术成因及其延伸 / 068
一、立法技术的概念界定 / 069
二、被遮蔽的立法技术 / 073
三、立法技术导致重刑立法 / 077
四、有权司法解释对于刑法重刑化的强化 / 085
五、对罪刑法定的片面理解导致缺少对实质公正的诉求 / 090
第三章 “罪”之立法技术综合评判 / 094
第一节 “立法定性+定量”立法模式评判 / 095
一、刑事违法行为类型与一般违法行为类型的关系 / 095
二、“立法定性+定量”立法模式利弊详考 / 098
三、“立法定性+定量”立法模式不当扩大犯罪圈的倾向 / 102
第二节 列举择一式入罪门槛规定模式评判 / 105
一、列举择一式的立法规定模式 / 105
二、列举择一式入罪门槛规定模式的优劣 / 107
第三节 共同犯罪立法模式评判 / 114
一、我国共同犯罪的立法规定及其制度思维 / 115
二、“主体间”关系思维导致共犯处罚范围的不当扩大 / 118
三、多元身份主体共同犯罪的重刑导向问题 / 120
第四节 犯罪未完成形态立法规定模式评判 / 126
一、刑事立法对犯罪未完成形态的普遍处罚 / 126
二、司法解释对犯罪未完成形态立法规定作出的纠正努力 / 131
三、被司法解释“遗忘”的若干罪名评析——以犯罪未完成形态为视角 / 134
四、犯罪未完成形态立法模式造成犯罪类型诸概念使用上的混乱 / 136
五、与其他国家或地区的犯罪未完成形态立法模式比较 / 145
第五节 法律拟制的立法规定评判 / 149
一、刑法中的法律拟制与注意规定 / 149
二、法律拟制和注意规定的区分难题 / 152
三、法律拟制与注意规定的区分难题导致的重刑 / 157
四、共识性的法律拟制导致的重刑 / 158
第四章 “刑”之立法技术综合评判 / 161
第一节 附加刑并科模式评判 / 162
一、没收财产刑并科模式评判 / 162
二、罚金刑规定模式评判 / 175
三、资格刑的设定评判 / 191
第二节 法定最高刑、最低刑的立法设定评判 / 197
一、法定刑设定根据：行为的社会危害性 / 198
二、危害程度判定——类型性的可能危害程度 / 205
三、对我国法定最高刑与最低刑设定之评价 / 210
第三节 罪刑阶段立法设定模式评判 / 214
一、问题的提出 / 214
二、不同罪刑阶段法定刑之设定模式 / 218
第五章 遏制重刑取向下立法技术的运用要求 / 227
第一节 “罪”之立法技术纠偏 / 228
一、刑法分则各罪“定量”因素的废止 / 228
二、共同犯罪立法模式的转向 / 234
三、犯罪未完成形态立法规定模式的完善 / 239
四、法律拟制立法技术的运用建议 / 249
第二节 “刑”之立法技术的匡正 / 254
一、附加刑改革的基本思路 / 254
二、法定刑幅度的立法完善 / 268
三、罪刑阶段立法模式的调整 / 270
代序祭那份未完成的使命
“遏制重刑：从立法技术开始”原本是吉林大学法学院李洁教授主持的编号为“08JA820013”的教育部人文社会科学一般项目之课题名称。该项目与其后的国家社会科学基金重点课题“刑罚体系与结构改革研究”（13AFX009）一起，承载了先生的一份学术使命：对我国刑事立法和立法理论进行合理性反思。直至如今，先生念念不忘的还是“单纯限权思想指导下的刑法立法有损公正”。
毫无疑问，从规则体系建设的角度来看，改革开放四十多年来我国刑事立法无疑取得了巨大的成功：无论对于执法者、裁判者而言，还是对于社会一般公民而言，有法可依的历史任务，可以说基本得到了实现。然而同样不可否认的是，刑法规则的设定和运行，并非仅仅旨在制定和贯彻规则本身，更为重要的是规范内化，让社会一般民众和其他各类社会主体形成良性的规范意识，自觉依法守法。这一宗旨的实现，需要的是法的合理与公正，以及由此带来的法的权威性、公众对法的尊重和自觉遵从。如果在不必要动用刑罚的场合动用刑罚，或者是不当地动用刑罚，都会使刑法的可信赖性受到损害，进而损害刑法的权威，造成规范内化无从谈起。
站在合理性或者说法公正的视角予以观察，我国现行《刑法》既存在立法理念不当的问题，也存在立法技术运用方面的问题，而且这两方面的问题往往具有相互贯通性。一个重要的表现是，我国当前刑事立法较为片面注重对司法权的限制，采取了过度具体化的立法技术，因而可能带来较不合理的司法适用结论。诚然，罪刑法定原则的基本理念之一，就是保证法的明确性，以限制司法权的滥用。但是，一旦限权思想被过分强调，法的明确性就将被法的具体确定性所替代。以抢劫罪的刑罚升格条件设定为例，我国《刑法》第263条规定，以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：①入户抢劫的；②在公共交通工具上抢劫的；③抢劫银行或者其他金融机构的；④多次抢劫或者抢劫数额巨大的；⑤抢劫致人重伤、死亡的；⑥冒充军警人员抢劫的；⑦持枪抢劫的；⑧抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。可见，我国《刑法》对于抢劫罪的刑罚调整条件的设定显然采取了具体明列的立法方式，由此带来了三个需要注意的倾向性特征：其一，抢劫罪刑罚调整的绝对性，即只要具备《刑法》第263条所描述的8种情况之一，刑罚绝对升格为10年有期徒刑以上。其二，抢劫罪刑罚调整的排他性，即只要具备上述8种情况之一，刑罚绝对升格，不再考虑其他因素的影响。其三，抢劫罪刑罚调整的同一性，即立法者将上述8种情节在社会危害程度上等价视之。
针对抢劫罪法定刑调整条件设定以上三个特点，笔者曾经指导研究生做过一个实证调查。参见刘慧：“抢劫罪单一化法定刑升格条件立法评判”，吉林大学2015年硕士学位论文。通过对社会一般人外行法直感的实验调查和分析，无论是抢劫罪法定刑调整条件设定的绝对性、排他性还是同一性，均不具有合理性。其中一个有代表性的情境和实验结论表明：行为人为了给重病的母亲筹集手术费用，潜入陋室抢劫少量财物，依法应被判处最低10年有期徒刑，这样的裁判虽然符合法律规定，但是却违背了社会一般人的正义观。这一情景同时证明，将具备法定入户情节的抢劫行为法定刑绝对升格到10年有期徒刑以上是不妥当的；而不考虑法定情形以外的量刑情节，如行为动机，也是不妥当的。该调查所得数据的SPSS分析结论也表明，人们对于8种法定加重处罚情节的社会危害性程度和应给予的加重惩罚程度存在显著差异，因此证明将它们等价视之并不妥当。
其实抢劫罪刑罚调整条件之具体明列设定的不合理性，也可以通过规范分析得到印证。众所周知，刑罚应与行为的社会危害性程度相适应，而行为的社会危害性程度的评价应当根据不同犯罪的具体情形进行综合性的判断。就此而言，我国抢劫罪的法定刑罚调整模式不符合这一原则，缺乏合理性。而具体到抢劫罪刑罚调整的绝对性，入户抢劫中的“入户”，因为增加了对居住安宁权的侵害，且对人身法益侵害程度有所加深，所以适当提高法定刑无可厚非，但比较而言，非法侵入住宅罪的社会危害程度最高也不过3年有期徒刑，考虑入户对人身法益侵害程度的加深，也不能与4年有期徒刑相对应。所以一个入户因素导致法定刑跃升7年有期徒刑，显然不合理。
过于具体的立法技术运用所导致的问题绝非个案，罪名设定上的同质行为过度分立，也是其中一个典型例证。具体可参见王志远：“论我国刑法各罪设定上的‘过度类型化’”，载《法学评论》2018年第2期。所谓“罪名设定上的同质分立”，是指立法者基于特定规整目的的需要，将具有相同性质的行为分立为不同各罪罪名。根据分立设罪时所考虑的具体因素，可以将我国的同质分立设罪现象分为四种情形：同质行为手段分立、同质行为对象分立、同质行为主体分立及同质行为混合（因素）分立。而我国现行刑法分则中的“同质分立”共涉及16种行为，包括“窃取”“骗取”“滥用职权”“叛逃”“侵占”“失职”“生产、销售伪劣产品”“走私”“违反安全注意义务”“过失致人重伤”“过失致人死亡”“为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密行为”“买卖枪支弹药、爆炸物罪行为”“夺取”“虐待”及“行贿”；涉及的罪名共有近90个。同质分立的罪名设定模式，在司法实践中导致了大量的不合理结论。其中最为典型的就是罪质消融。所谓罪质消融，指的是基于同质行为分立设罪后的可能条文逻辑，原本具有犯罪性的行为在司法实践中却被不当地不予追究的情况。例如，对利用职务便利窃取公共财物的国家工作人员，如果不符合贪污罪成立之定量要求，不再考虑其是否成立盗窃罪的问题。
在我们看来，限权、确定和逻辑自洽只是实现法公正的手段和保障而已，相对于过分明确的立法设定以限制司法权，刑法立法的命脉更在于公正，如果脱离了公正，法形式上的稳定、法官自由裁量范围的缩小，不但无助于全社会规范意识的普遍性养成，更是有损于法治的真正实现。这一点在李洁教授2009年发表的《遏制重刑:从立法技术开始》一文中也得到了充分的强调。然而，片面限权思想主导下的过度具体化立法设定，只是我国现行刑法立法的不合理表现形式之一。除此之外，规范目的考量的缺失、制度实现方式选择不当等问题也不容忽视。概言之，由于忽视了“法的规范目的”在立法过程中的规范性指引作用，理论上也缺乏对特定制度的“法规范目的”及其实现方式进行合理性设计的相关思考，立法上往往倾向于从经验常识意义上选择应受《刑法》规制的社会现象、设定司法适用条件的“事实特征”，因而导致众多的立法争议和司法实践困境。
以共犯处罚条件的设定为例。在刑法理论上，刑法分则具体个罪所处罚的危害行为被称为“实行行为”，而与之相对应的，需要靠共犯制度为其提供处罚依据的就是“犯罪参与行为”，典型的如帮助犯、教唆犯。应当说，现代共同犯罪制度是为了解决犯罪参与行为的处罚条件和处罚原则而存在和发展起来的刑法制度。从这种规范需要意义上，共犯处罚条件设定实际上并不需要过分关注参与犯罪的实行行为人的处罚条件问题，也不需要根据犯罪参与者之间的“相互关系”来设定犯罪参与人的处罚条件，只需要根据参与行为的具体样态来设定犯罪参与人的处罚条件。相对于我国《刑法》第25条参与犯处罚条件的“主体间”设定模式，规范考量下的共犯处罚条件设定更应当采取上述“单方化”模式。参见王志远：《共犯制度的根基与拓展：从“主体间”到“单方化”》，法律出版社2011年版。我国刑法立法以“共同犯罪关系”这一核心因素为犯罪参与人预设的先决性刑罚处罚条件，存在显著的缺陷，导致了一系列的实践困境。概言之，主要包括以下两种类型：一类是刑事政策上的应对困境；另一类是逻辑论证困境。
所谓刑事政策上的应对困境，通俗地讲就是指立法逻辑所导向的处罚或者不处罚结论不符合立法所秉持的刑事政策要求，具体有以下三个方面的体现：①“共同犯罪关系”制度逻辑可能导致实践中不当扩大共犯的处罚范围。众所周知，我国传统共犯理论和实践是从客观的“共同犯罪行为”和主观的“共同犯罪故意”两个方面对“共同犯罪关系”这一事实特征进行分析的。从其实践效果来看，这种分析方式对于上述两个要素的把握往往失之宽泛，从而把一些仅具有日常生活意义但不具有类型化危害特征的参与行为也包含于处罚范围之中。②网络世界中的共犯制度适用不能。在日常生活情境之下，具备犯罪主体适格条件者对共同施害者的刑事责任能力缺乏认识，与不具备刑事责任能力的人共同施害时，我国刑事司法者通常会对具有刑事责任能力的犯罪参与人按照间接正犯予以处罚。这种问题处理方式泛化使用了“间接正犯”这一概念，但尽管如此，“泛化”充其量会导致司法逻辑论证上一定程度的困境，尚不足以影响到实践中的处罚不能。然而如果我们把上述情况放到网络情境中，则着实会导致政策性的处罚不能困境。因为在这种事件发生情境之下，具有刑事责任能力的犯罪参与人往往根本不可能知道其“合作者”的年龄、精神、生理状况，在主观犯罪意图上也就根本不可能被评价为存在利用并且控制后者危害社会的意思，于是，运用间接正犯这一范畴解决问题的可能性也就被彻底排除了。而更值得我们深思的是，试图适用共犯制度解决这种情势的可能性原本根本不存在。③最后，在片面共犯的情况下，我国共犯成立所要求的“共同犯罪参与人”之间的相互意思联络并不存在，因此所谓“片面参与者”无论如何都不能满足与其他犯罪参与人形成“共同犯罪关系”的条件，因此可以说，从我国共犯制度设定当中根本不可能求得片面共犯的处罚条件。
所谓逻辑论证困境，则是指尽管现有的参与犯处罚条件规定没有造成对某种特定的犯罪参与行为的实践处罚不能，但是按照现有制度逻辑论证说理时存在明显逻辑演绎障碍的情况。有以下四种典型表现：其一，由于“共同犯罪关系”这一核心事实特征不当地限制了共犯制度的适用效能范围，这导致了间接正犯概念的实践适用泛化现象。刑法理论上之所以能够将间接正犯与实行行为者作同等看待，是因为利用者，也即间接正犯对被利用者行为的支配性作用的存在。而目前，我国司法实践中忽视上述支配性因素使用这一概念是相当普遍性的情况：如不满足刑事责任能力要求的人与满足刑事责任能力要求的人共同实施犯罪行为，后者往往会被评价为间接正犯；再如，学界一种颇为有力的观点将片面共犯人解释为间接正犯予以处罚，而现实中片面共犯者对于犯罪进程往往缺乏支配性的控制作用；还有，在具有某种特定身份者帮助无此身份者实施只有前者才能构成犯罪的危害行为时，有理论观点将有身份者认定为利用有故意但无身份的人作为犯罪工具而构成的间接正犯，而无身份者则相应地被解释为间接正犯的帮助犯。且不论这时的有身份者是否有对无身份者行为的支配控制作用，将事实上完成了实行行为的无身份者解读为帮助犯就足以让人感到费解了。其二，同样地，由于我国当前共犯制度的适用范围被制度逻辑限定在过于狭窄的空间内，单纯教唆、帮助自杀行为这种原本就不属于杀人罪实行行为的情况在实践中出于无奈一般被解释为实行行为。这种处理方式显然打破了犯罪实行行为与参与行为的观念界限，而我国总则性共犯制度——为犯罪参与行为设定不同于实行行为的处罚条件和处罚原则——得以存在的根基正是“类型化地界分参与犯与实行犯”这种理念。其三，当前我国刑法理论上所谓“结果加重犯的共犯”问题的处理方式中，存在不当运用“共同犯罪关系”所包含的主体间逻辑的现象，从而导致前者问题解决过程中论理上的不畅。对于这个问题，我们认为应然的解决路径是，抛弃主体间共犯关系思维，将问题阐述逻辑从“结果加重犯的共犯”转变为“共犯的结果加重犯”，对“基本犯当中的特定共犯人是否应该对结果负责任”这一问题予以直接的考虑。其四，《刑法》第25条第1款所设定的统摄全部参与犯的主体间处罚条件设定与《刑法》第29条第2款规定予以处罚的但不存在“共同犯罪关系”的单纯教唆犯之间存在逻辑相互关系的困境。
因此，我们必须认真对待“法的规范目的”的合理设定问题，并根据其最有效的实现方式对《刑法》所要规制的客观社会现象进行规范性的选择与评价。然而，沿着强调法公正的思路，立法反思之路并不会到此为止：我国《刑法》中的惩罚措施设定是不是合理呢？在跨度相当长的时间里，李洁教授曾经对罚金刑和没收财产刑的现有规定进行了系统性的深刻反思。参见如李洁：“罚金刑适用若干问题研究”，载《吉林大学社会科学学报》2000年第5期；李洁：“罚金刑之数额规定研究”，载《吉林大学社会科学学报》2002年第1期；李洁：“论一般没收财产刑应予废止”，载《法制与社会发展》2002年第3期等。尽管在某些具体层面上，我与先生有不少的分歧，但是可以肯定的是，我国现行《刑法》当中的刑罚设定的确存在许多可反思和完善之处，比如制裁方式的多元化建构是否可行、如何可能，刑罚在应然的多元制裁体系当中应当占据何种重要程度，罚金刑是否应当具有剥夺功能、必并罚方式是否合理，等等。
如果说我国现行《刑法》的反思与完善是一个有意义的方向，那么我们需要采取一种综合的视角，对立法技术和立法理念两方面的问题进行研究。本书正是以“遏制重刑”为问题指向，结合立法理念对必然或者可能导致重刑的立法技术进行分析，试图找出我国重刑化的技术原因，并提出完善路径。我们认为，立法技术在造成刑法重刑化方面起着重要的、直接的作用。具体而言，犯罪成立条件、共同犯罪立法、犯罪未完成形态、拟制规定等所运用到的立法技术，以及附加刑适用方式、法定最高（低）刑立法规定、罪刑阶梯立法规定等所运用到的立法技术，均在直接意义上造成了现行《刑法》的重刑化。要改变我国现行《刑法》存在的重刑化问题，就有必要从立法技术角度对之进行改变，从而使我国的刑事立法走上科学化、合理化的道路。
需要说明的是，该书实际上是李洁教授2008年教育部人文社会科学一般项目的最终结项成果，但是由于某些原因，它实际上由本人和吴亚可、沙涛两位博士共同完成并结合最新成果予以完善。考虑到即将出版成果的理念和内容在很大程度上与李洁教授的观点不一致，本着文责自负的原则，我们并没有将李洁教授列入作者名单。但是，这并不代表我们对先生一直坚持的立法论研究方向有丝毫的质疑。我们仍然会以“法公正”和“规范内化”为基石理念，努力拓展研究路径，坚持不懈地为我国刑事实体规则建设的完善而努力。
最后，我还要向对书稿的校对做出贡献的邹玉祥博士表示衷心的感谢，同时也对那些一直支持和鼓励我的师长、好友表达谢意。人生苦短，何不畅快于学术狂想？！幸有同行人！
王志远
2019年2月17日谨识
于中国政法大学学院路校区办公室
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